01 Sep 2014 
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 Procedimiento para decidir la tenencia de Menores
Respuesta SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0223/2007-R Sucre, 3 de abril de 2007 El recurrente sostiene que las autoridades judiciales recurridas vulneraron los derechos a la seguridad jurídica, a recibir instrucción y adquirir cultura, a la defensa, las garantías del debido proceso y de la presunción de inocencia, así como los arts. 8 y 12 de la CPE, 7, 8 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, por cuanto: 1) El Juez Tercero de Partido de Familia, en la audiencia de 9 de noviembre de 2005, en la que se iba a dar cumplimiento a la Resolución 344/05 por la cual se le otorgó la tenencia de sus hijos, en vez de hacer entrega de sus hijos, permitió que ellos dieran su opinión y decidieran bajo presión y manipulación de su madre, disponiendo la remisión de obrados al Juez de la Niñez y Adolescencia por maltrato de ambos padres, para que sea esa autoridad la que defina su situación, desconociendo la Resolución que él mismo pronunció; 2) El Juez Cuarto de Partido de Familia, que conoció la causa en virtud a la recusación formulada contra el Juez Tercero de Partido de Familia, se negó a hacer cumplir la Resolución 344/05, dando por bien hechos los actos ilegales de su antecesor, ordenando la remisión de las piezas indicadas al Juez de la Niñez y Adolescencia. En consecuencia, corresponde analizar, en revisión, si tales argumentos son evidentes y si constituyen actos ilegales lesivos a los derechos denunciados por los recurrentes.
III.1. Marco normativo internacional y nacional sobre la niñez y sus derechos.
En noviembre de 1989, la Organización de las Naciones Unidas promulgó la Convención sobre los derechos del niño, que fue ratificada por Bolivia el 14 de mayo de 1990 por Ley 1152. Esa Convención es considerada como el instrumento jurídico internacional más importante sobre el tema, que se adscribe a la doctrina de la protección integral de la niñez que se sustenta en cuatro pilares: el derecho a la subsistencia, al desarrollo, a la protección y a la participación. El primero implica un reconocimiento de niveles de vida adecuados y acceso a los servicios básicos; el segundo, que los niños deben desarrollarse de manera armoniosa, con respecto, afecto y dignidad, desenvolviéndose en todos los ámbitos como la educación, el juego, actividades culturales, la libertad de pensamiento, de conciencia y religión; el derecho a la protección, comprende la tutela contra las formas de explotación y crueldad y la separación arbitraria de la familia, y, por último, el derecho a la participación, implica la libertad de expresar opiniones y manifestarse respecto a cuestiones que afectan su propia vida, lo
que significa que ningún proceso pueda desarrollarse sin escuchar la opinión del niño (Sandra de Kolle, Carlos Tiffer, Justicia Juvenil en Bolivia).
La Convención sobre Derechos del Niño, está regida por varios principios, entre ellos:
El principio de la no discriminación, en el entendido que los derechos incluidos en ella son aplicables a los niños con independencia de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, opinión política, origen nacional, étnico o social, posición económica, impedimentos físicos, nacimiento u otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales (art. 2 de la Convención).
El principio de interés superior (art. 3), que tiene que guiar todas las decisiones que tomen las instituciones públicas o privadas, en sentido que los derechos del niño deben prevalecer sobre los demás, favoreciendo su desarrollo físico, psicológico, moral y social.
El principio de unidad familiar, por el que se reconoce a la familia como el medio ideal para el desarrollo del niño, de donde surge la obligación del Estado de prestar la asistencia a los padres para que éstos cumplan sus responsabilidades en la educación integral del niño.
Finalmente, el principio de autonomía progresiva, que implica que los niños deben lograr en forma progresiva el ejercicio autónomo de todos sus derechos, consiguiendo superar el criterio dominante referido a que los padres tienen poder sobre los niños al carecer éstos de autonomía, para entender que los progenitores sólo tienen la función de orientar y dirigir en forma apropiada a los niños para que estos ejerzan sus derechos, como anota el art. 5 de la Convención.
En ese contexto normativo, el Código Niño, Niña y Adolescente, Ley 2026 de 27 de octubre de 1999, se inscribe dentro de la corriente de protección integral adoptada por la Convención, y considera a los niños y adolescentes como titulares de todos los derechos, que pueden ser ejercidos directamente de acuerdo a su edad y desarrollo. En el Código se reconocen los principios de no discriminación (art. 3), de interés superior (arts. 6 y 7), de unidad familiar (art. 27 y ss.) y el de autonomía progresiva, que inspira todas las normas del Código, siendo la más importante para el ejercicio autónomo de sus derechos, la contenida en el art. 103, al señalar, en cuanto a la libertad de expresión y opinión, que "El niño, niña, o adolescente que esté en condiciones de emitir un juicio propio, tiene derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten, por los medios que elija y a que se tome en cuenta sus opiniones".
III.2.La tenencia de los hijos en caso de divorcio o separación
El art. 196 de la CPE determina que "En los casos de separación de los cónyuges, la situación de los hijos se definirá teniendo en cuenta el mejor cuidado e interés moral y material de éstos. Las convenciones que celebren o las proposiciones que hicieren los padres pueden aceptarse por autoridad judicial siempre que consulten dicho interés"
De conformidad a esa norma, el art. 145 del CF, al hacer referencia a la situación de los hijos en caso de divorcio, establece que:
"El juez define en la sentencia la situación de los hijos, teniendo en cuenta el mejor cuidado e interés moral y material de éstos.
Las convenciones que celebren o las proposiciones que hagan los padres, pueden aceptarse, siempre que consulten dicho cuidado e interés y tengan bajo su patria potestad a todos los hijos.
Todos los hijos menores de edad quedarán en poder del padre o de la madre que ofrezca mayores garantías para el cuidado, interés moral y material de éstos, debiendo el otro cónyuge contribuir a la manutención de los mismos de acuerdo a sus posibilidades y en la forma que el juez señale".
De acuerdo a la norma glosada, es competencia exclusiva del Juez de familia definir la situación de los hijos; competencia que se refrenda por lo señalado en el art. 43 del CNNA, que determina que la guarda en desvinculación familiar, está sujeta a lo previsto por el Código de Familia y es conferida por el juez de familia.
Ahora bien, esta facultad del juez de familia de definir quien tendrá la guarda de los hijos, debe ser ejercida tomando en cuenta los criterios de valoración señalados tanto por la Constitución como por el Código de Familia, relativos al mejor cuidado e interés moral y material de los hijos, y también, tomando como parámetros los principios contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño y
las normas contenidas en el Código Niño, Niña y Adolescente, particularmente, los principios de interés superior del niño y el de autonomía progresiva y, en ese ámbito, el derecho del niño, niña o adolescente de emitir su juicio propio sobre los asuntos que lo afecten, derecho que también se encuentra previsto en el art.12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que señala "1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional".
El derecho antes anotado, ha sido desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la SC 0195/2006-R de 21 de febrero, conforme a lo siguiente:
"(…) ambas disposiciones imponen la obligación para que las autoridades que conozcan un proceso dentro del cual se defina la situación del menor estimulen y permitan que los menores expresen su punto de vista en todos los asuntos que le sea relevantes, esto no implica, por supuesto, que debe pedirse a los niños que den su punto de vista cuando ellos no lo desean o no tengan interés en hacerlo.
De otra parte, el derecho de los menores a ser escuchados se extiende a todas las acciones y decisiones que afectan sus vidas: en la familia, en la escuela, en sus comunidades, aún a nivel político nacional y de igual forma se aplica a los problemas que afectan a los niños tanto individualmente, como a las decisiones que sobre ellos se toman cuando se encuentran en el proceso de separación de sus padres, y obviamente cuando se tenga que definir su guarda respecto a uno de los progenitores. Además no es suficiente darles el derecho a los niños a ser escuchados, también es importante tomar en serio lo que ellos tienen que decir, en ese sentido el citado art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño insiste en que la opinión de los niños tenga peso y en que se debe informar sobre las decisiones tomadas a este respecto. Obviamente, esto no significa que cualquier cosa que los menores expresen debe cumplirse, sino simplemente que sus opiniones reciban la consideración en forma apropiada" (las negrillas son nuestras).
Ahora bien, este derecho debe ser ejercido por los niños y adolescentes, antes de que el juzgador tome una decisión, toda vez que es un criterio que, junto a los otros parámetros descritos por la Constitución, el Código de Familia, la Convención y el Código Niño, Niña y Adolescente, debe servir para que el juez realice la evaluación integral de la situación del niño y, en mérito a ello, resuelva el caso.
Por otra parte, el derecho comentado, conforme a la jurisprudencia glosada, no debe entenderse como que la opinión emitida por el niño, niña o adolescente deba ser cumplida en forma obligatoria por el juzgador, pues, como se dijo precedentemente, esa autoridad debe realizar una evaluación integral de la situación del niño; empero, en todo caso, esa opinión debe ser escuchada, examinada, para que en la decisión que se asuma, ese punto de vista sea considerado, flexibilizando la decisión asumida, de acuerdo al interés del niño.
Continuando con el análisis, corresponde señalar que tanto la Convención como el Código Niño, Niña y Adolescente, hacen referencia a un juicio propio, lo que implica que la opinión dada por el niño, niña o adolescente debe responder a su querer íntimo y no a presiones que podrían ser ejercidas por terceras personas, incluidos los padres. Para determinar si las determinaciones del niño, niña o adolescente son propias, el juez está en la obligación de solicitar los estudios periciales respectivos y, además, brindar a los niños o adolescente el entorno adecuado, sin presiones de ningún tipo, para que pueda emitir su criterio. Esto significa, que no podrán ser sometidos a una violencia psicológica, por ejemplo, dentro de un proceso de divorcio o en audiencia, pues el enfrentamiento que pudiera existir entre los padres, puede ser un detonante para que el niño manifieste una decisión que no corresponda con su íntimo querer. Por ello, el juez de familia, debe tener mucho tino y prudencia al momento de dar la oportunidad al niño o adolescente de ejercer ese derecho.
III.3. Análisis de la problemática planteada.
En el caso examinado, el recurrente cuestiona la actuación del Juez Tercero de Partido de Familia recurrido, señalando que en la audiencia de 9 de noviembre de 2005, en la que se iba a dar cumplimiento a la Resolución 344/05 por la cual se le otorgó la tenencia de sus hijos, en vez de hacer la entrega de los mismos, permitió que dieran su opinión y decidieran bajo presión y manipulación de su madre, disponiendo la remisión de obrados al Juez de la Niñez y Adolescencia por maltrato de ambos padres, para que sea esa autoridad la que defina su situación, desconociendo la Resolución que
él mismo pronunció.
Sobre el particular, de obrados se evidencia que el Juez ahora recurrido, pronunció la Resolución 344/05 de 12 de agosto de 2005, modificando la tenencia y guarda de los hijos del recurrente a favor de éste, en virtud a lo establecido por el art. 148 de CF, que permite en cualquier tiempo modificar las Resoluciones en interés de los hijos, atendiendo al mejor cuidado e interés moral y material del niño, así como a los principios contenidos en la Convención y en las normas del Código Niño, Niña y Adolescente, el Juez puede modificar la guarda de los hijos.
Esa Resolución fue declarada ejecutoriada el 5 de septiembre de 2005, por haber fenecido el plazo legal para la interposición de recursos; sin embargo, no pudo ser cumplida debido a que el día fijado para el efecto, 20 de octubre de 2005, en la Brigada de Protección a la Familia, los niños se opusieron a ir con su padre; motivo por el cual, el Juez recurrido fijó una nueva audiencia para su cumplimiento para el día 9 de noviembre de 2005, en estrados judiciales. En dicha audiencia, de acuerdo al acta cursante en obrados, en presencia de los niños, la abogada de la demandada, solicitó que éstos dieran su opinión; pedido al que accedió el Juez recurrido, pese a la oposición del padre y de los representantes de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia.
Posteriormente, los ánimos empezaron a exaltarse, por lo que el Juez, dispuso la entrega de los niños a favor del padre, ante lo cual éstos empezaron a gritar y llorar, por lo que se dejó al recurrente sólo con sus hijos y el representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, quien posteriormente señaló que entre padres e hijos hubo un encuentro muy conflictivo, sugiriendo que el tema sea remitido al Juzgado de la Niñez y Adolescencia para que se haga el tratamiento correspondiente y se realicen las investigaciones sobre el maltrato.
Al finalizar la audiencia, el Juez señaló que cumplió con la Resolución 344/05 disponiendo la entrega de los menores a su padre, pero que dicha entrega no se efectivizó por la negativa de los niños a ir con su progenitor, por lo que tomando en cuenta la sugerencia del representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, se remitió al caso a los Juzgados de la Niñez y Adolescencia por supuesto maltrato psicológico y manipulación que habrían sufrido los menores por ambos padres, "y con su resultado tramitarse lo que fuera de ley".
De lo brevemente reseñado, se constata que la audiencia fue desarrollada en forma irregular, pues el Jugador permitió que se debata sobre la guarda de los hijos cuando esa decisión ya había sido tomada por el juzgador, entendiéndose que lo hizo respetando los parámetros establecidos por la Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y las leyes vinculadas al tema. Es más, permitió que en esa audiencia participen los niños y escuchen todos los altercados entre ambos progenitores, lo que indudablemente constituye una violencia psicológica ejercida contra los niños, que no pudieron emitir su criterio de manera independiente, sino presionados por las partes en conflicto.
En ese ámbito, corresponde señalar que si bien es cierto que los niños tenían derecho a emitir su opinión sobre su situación no es menos evidente que, conforme se ha sostenido en el entendimiento jurisprudencial aludido en el punto III.2., el derecho debió ser ejercido antes de que el Juzgador tome una decisión, y no después de haber pronunciado la Resolución 344/05.
Por otra parte, el Juez estaba en la obligación de procurar que el ejercicio de ese derecho esté libre de presiones de terceras personas, incluidos sus padres, por lo que debió, antes de que los niños emitan su juicio, proveerse de los exámenes periciales pertinentes, así como recibir su opinión en un ambiente adecuado, y no someterlos a violencia psicológica, permitiendo que presencien el enfrentamiento entre los padres y, en ese contexto, solicitarles su opinión.
En cuanto a la remisión de antecedentes al Juez de la Niñez y la Adolescencia por el supuesto maltrato que ambos padres hubieran podido infligir a sus hijos, corresponde señalar que independientemente de esa decisión judicial, que fue tomada a sugerencia del representante de la Defensoría de la Niñez y de la Adolescencia, que de acuerdo al art. 196.1 del CNNA tiene como atribución presentar denuncia ante las autoridades competentes por infracción o delitos cometidos en contra de los derechos de niños, niñas y adolescentes e intervenir en su defensa en las instancias administrativas o judiciales, sin necesidad de mandato expreso; el Juez estaba en la obligación de definir el tema de la guarda de los niños, pues de acuerdo al Código de Familia y al Código Niño, Niña y Adolescente esa es una atribución privativa del juez de familia, y si bien en ese momento esa determinación era difícil debido a los incidentes que ocurrieron, debió suspender la audiencia, y asumir otras medidas para lograr el cumplimiento de su Resolución sin violencia, solicitando los exámenes periciales respectivos e inclusive, celebrando audiencias con los padres y con los hijos, busca la ayuda de profesionales entendidos en la materia.
Por lo expuesto, se constata que el Juez recurrido cometió actos ilegales en el desarrollo de la audiencia, lesionando no sólo el derecho a la seguridad jurídica y a la garantía del debido proceso del recurrente, sino también los derechos y garantías de los hijos del recurrente, pues actuó con total falta de prudencia y tino jurídico en el tratamiento de aspectos tan delicados, como son los relativos a la guarda de los niños.
Con relación a la actuación del corecurrido, Juez Cuarto de Partido de Familia, que se negó a hacer cumplir la Resolución 344/05, dando por bien hechos los actos ilegales de su antecesor, ordenando la remisión de las piezas indicadas al Juez de la Niñez y Adolescencia; corresponde señalar que evidentemente, esa autoridad judicial, al igual que su antecesor, debió buscar los mecanismos apropiados para cumplir con la Resolución antes aludida, en el marco de respeto de los derechos de los niños y adolescentes, consagrados en la Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño, el Código de Familia y el Código Niño, Niña y Adolescente, y no limitarse a remitir obrados ante el Juez de la Niñez y de la Adolescencia, toda vez que, como se tiene dicho, esa autoridad no tiene competencia para definir la guarda de los hijos, cuando tiene como causa la desvinculación matrimonial, porque, en esos casos, es el juez de familia la única autoridad competente; aspecto que determina que se conceda la tutela también respecto a esa autoridad judicial.
Por consiguiente, el Tribunal de amparo al haber concedido el recurso, ha hecho una correcta evaluación del caso en análisis así como de los alcances del art. 19 de la CPE.


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Código del Articulo: 5389
Fecha de Creación: 01 Apr 2009 7:16 PM

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